Antwoorden op vragen - 2008
Datum:
5 maart 2008
Download: Dit antwoord in pdf-formaat
Vraag:
Kan Herculesfinanciering gebruikt worden om licenties te subsidiëren?
Antwoord:
In sommige gevallen kan een subsidieaanvraag in het kader van het Herculesmechanisme betrekking hebben op een licentie. De twee meest voor de hand liggende voorbeelden zijn aanvragen waarin om subsidiëring van licenties op een databank en van softwarelicenties verzocht wordt.
Op het eerste zicht leveren zo’n subsidieaanvragen een probleem op met de subsidiëringsvoorwaarde vervat in artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit. Deze bepaling stelt immers dat gesubsidieerde onderzoeksinfrastructuur beheerd moet worden door een onthaalinstelling die op de infrastructuur over een zakelijk recht beschikt. Hieruit wordt afgeleid dat de subsidiëring van onderzoeksinfrastructuur moet leiden tot een zakelijk recht. Een licentieovereenkomst leidt echter nooit tot de overdracht van een zakelijk recht. Een licentieovereenkomst is een privaatrechtelijk contract dat leidt tot een louter persoonlijk recht van toegang tot en gebruik van een in dit geval immaterieel goed ten aanzien waarvan de licentiegever over een intellectueel eigendomsrecht, met name een databankrecht of een auteursrecht, beschikt. De onthaalinstelling beschikt in deze gevallen dus niet over een zakelijk, maar over een persoonlijk recht op de gesubsidieerde onderzoeksinfrastructuur.
Toch betekent dit niet dat subsidieaanvragen met betrekking tot de verwerving van licenties niet aan de voorwaarde van artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit voldoen en dat databank- of softwarelicenties bijgevolg nooit gesubsidieerd kunnen worden door middel van Herculesfinanciering.
1) Databanklicenties
Centraal in de Herculesregelgeving staat de doelstelling van het Herculesmechanisme en de definiëring van het belangrijkste element hiervan. De doelstelling van het Herculesmechanisme is de gecoördineerde en structurele financiering van (middel)zware onderzoeksinfrastructuur in Vlaanderen. Het belangrijkste element van deze doelstelling is onderzoeksinfrastructuur. In het Aanvullingsdecreet en het Herculesbesluit wordt onderzoeksinfrastructuur bewust ruim gedefinieerd als alle faciliteiten en bronnen die het verrichten van grensverleggend en strategisch onderzoek bevorderen. Beide vermelden expliciet databanken als voorbeeld van dergelijke onderzoeksinfrastructuur. Hieruit mag afgeleid worden dat de regelgever als uitdrukkelijke bedoeling heeft gehad om de subsidiëring van de aanschaf van databanken door middel van Herculesfinanciering mogelijk te maken. Dit wordt verder ondersteund door de uitdrukkelijke opname van de digitale ontsluiting van databanken in de opsomming van voorbeelden. Dit toont aan dat de regelgever ruimte heeft willen laten voor technologische evoluties in het digitale tijdperk. De Herculesregelgeving in zijn geheel moet bijgevolg in die zin geïnterpreteerd worden dat ze de verwezenlijking van de bedoeling van de regelgever toelaat.
Voor de subsidiëringsvoorwaarde van artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit betekent dit dat de term zakelijk recht letterlijk geïnterpreteerd moet worden, behalve in die gevallen waarin het bij de aanschaf van onderzoeksinfrastructuur zinloos is om het concept zakelijk recht te hanteren en de doelstelling van de Herculesregelgeving daardoor gefnuikt wordt. Voorbeeld bij uitstek is de verwerving van onderzoeksinfrastructuur die voorwerp is van intellectuele eigendomsrechten, zoals elektronische of online databanken. Bij dit soort van onderzoeksinfrastructuur wordt er zo goed als nooit een zakelijk recht overgedragen, maar wordt er doorgaans gewerkt met licentieovereenkomsten in het kader van het intellectuele eigendomsrecht. Het is dan ook logisch dat de term zakelijk recht van artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit in dit geval geïnterpreteerd wordt als het courante equivalent ervan in het betrokken domein. Het courante equivalent van de overdracht van een zakelijk recht bij aankoop van onderzoeksinfrastructuur die voorwerp is van intellectuele eigendom, is de toekenning van toegangs- en gebruiksrechten in het kader van een licentieovereenkomst. Wil men bijgevolg de Herculesregelgeving op dit vlak effectief laten zijn, dan moet de term zakelijk recht bij subsidieaanvragen voor databanken geïnterpreteerd kunnen worden als een toegangs- en gebruikrecht in het kader van een licentieovereenkomst.
Deze interpretatie wordt bijkomend ondersteund door de vermoedelijke ratio legis van de term zakelijk recht in deze context. De regelgever wil met het gebruik van deze term voorkomen dat een derde de met overheidsmiddelen gesubsidieerde onderzoeksinfrastructuur in handen krijgt. Een databanklicentie wordt echter definitief onderdeel van het patrimonium van de onthaalinstelling. De bedoeling van de regelgever wordt dus nageleefd.
Op deze manier passen aanvragen tot subsidiëring van de verwerving van een databanklicentie, met eventuele upgrades, binnen de Herculesregelgeving.
2) Softwarelicenties
In het kader van het Herculesmechanisme onderscheiden softwarelicenties zich op de volgende wijze van databanklicenties. Softwarelicenties zullen zelden tot nooit de hoofdzaak, laat staan het enige element van een subsidieaanvraag uitmaken. Doorgaans zullen subsidieaanvragen materiële apparatuur of infrastructuur betreffen. Tegelijkertijd zullen de aanvragers verzoeken om de kosten voor de benodigde besturing- en/of gebruiksoftware te subsidiëren.
Tegen deze achtergrond stelt het probleem met de subsidiëringsvoorwaarde in artikel 19, § 1, eerste lid van het Herculesbesluit zich op een andere wijze dan bij databanklicenties. Doorgaans zal de subsidiëring van de kosten voor softwarelicenties verantwoord kunnen worden op grond van het juridische principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt: “Accessorium sequitur principale.” De hoofdzaak van de subsidiëringsaanvraag is immers het materiële onderzoeksapparaat of de materiële onderzoeksinfrastructuur. De softwarelicentie is de bijzaak van deze hoofdzaak. Zij is er onlosmakelijk mee verbonden. Zonder de besturing- of gebruiksoftware is het apparaat of de infrastructuur niet bruikbaar. Alhoewel de software apart wordt aangekocht en leidt tot een andersoortig recht, maakt hij inhoudelijk deel uit van het apparaat of de infrastructuur. Op het apparaat of de infrastructuur verwerft de onthaalinstelling een zakelijk recht, met name een eigendomsrecht, het zakelijk recht bij uitstek. Op de software wordt via de licentie slechts een toegangs- en gebruiksrecht verworven, maar het juridische principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt, laat in dit geval toe om te stellen dat aan de voorwaarde van artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit voldaan is omdat er over de hoofdzaak een zakelijk recht verworven wordt.
Voorwaarde opdat het juridische principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt bij softwarelicenties toegepast kan worden, is natuurlijk dat de softwarelicentie ook effectief de bijzaak is. Om dit juridische principe te operationaliseren bestaan er verschillende vuistregels. Men kan bijvoorbeeld naar het materiële uitzicht of naar het concrete gebruik kijken. Aangezien het Herculesmechanisme echter een subsidiëringsinitiatief is, is het logisch om in dit geval te kijken naar de financiële waarde om hoofd- en bijzaak te concretiseren. Praktisch betekent dit dat de softwarelicentie slechts als bijzaak van het materiële apparaat of de materiële infrastructuur omschreven kan worden als haar kostprijs niet beduidend hoger ligt dan die van het apparaat of de infrastructuur zelf. Is dit wel het geval, dan kan het juridische principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt niet gebruikt worden om de subsidiëring van softwarelicenties in te passen in de subsidiëringsvoorwaarde van artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit.
In dat geval valt men terug op de redenering die ontwikkeld werd in punt 1) met betrekking tot databanklicenties. De doelstelling van het Herculesmechanisme is de gecoördineerde en structurele financiering van (middel)zware onderzoeksinfrastructuur. Onderzoeksinfrastructuur wordt bewust ruim gedefinieerd als alle faciliteiten en bronnen die het verrichten van grensverleggend en strategisch onderzoek bevorderen. Software wordt weliswaar niet uitdrukkelijk opgesomd bij de in de Herculesregelgeving opgenomen voorbeelden, maar deze lijst is niet exhaustief. De ruime algemene definiëring pleit er bovendien voor om alle toebehoren nodig om grensverleggend en strategisch onderzoek te bevorderen, zeker indien dit nodig is om standaard materiële onderzoeksinfrastructuur te doen draaien, zoals software, als potentieel subsidiabel te beschouwen. De Herculesregelgeving in zijn geheel moet bijgevolg zo geïnterpreteerd worden dat ze toelaat de bedoeling van de regelgever te verwezenlijken.
In punt 1) werd met betrekking tot databanklicenties een dubbele redenering ontwikkeld die ook van toepassing is op softwarelicenties. Ten eerste moet de term zakelijk recht in artikel 19, §1, eerste lid van het Herculesbesluit in domeinen waar hij weinig zinvol is, geïnterpreteerd worden in de zin van zijn courante equivalent in het betrokken domein. Inzake de aankoop van onderzoeksinfrastructuur die voorwerp is van intellectuele eigendom, is dit de toekenning van toegangs- en gebruiksrechten in het kader van een licentieovereenkomst. Ten tweede leeft men met deze interpretatie de bedoeling van de wetgever met betrekking tot de term zakelijk recht na. Een derde kan de met overheidsmiddelen gesubsidieerde onderzoeksinfrastructuur niet in handen krijgen, aangezien de softwarelicentie definitief onderdeel wordt van het patrimonium van de onthaalinstelling.
Op deze manier passen ook aanvragen tot subsidiëring van de verwerving van een softwarelicentie, met eventuele upgrades, binnen de Herculesregelgeving.
3) Duurtijd van de licentie
Licenties worden vaak voor een bepaalde periode verworven. Hoe past dit in het Herculesmechanisme? Voor hoelang kan de aanschaf van een licentie met Herculesmiddelen gesubsidieerd worden?
Het algemene uitgangspunt voor het beantwoorden van deze vraag is artikel VI.9.13 van het Aanvullingsdecreet. Hierin worden de kosten opgesomd die in het kader van het Herculesmechanisme subsidiabel zijn. Punten 1 en 2 maken de kosten voor aanschaf, ontwikkeling en constructie van onderzoeksinfrastructuur subsidiabel. Punt 3 maakt de onderhoudskosten gedurende de hele afschrijvingsperiode subsidiabel. Uit dit laatste punt wordt afgeleid dat in het kader van het Herculesmechanisme enkel kosten, opgelopen gedurende de afschrijvingsperiode van de onderzoeksinfrastructuur, gesubsidieerd kunnen worden. De boekhoudkundige afschrijvingsperiode voor onderzoeksinfrastructuur bedraagt in principe vijf jaar. Voor ICT-apparatuur, zowel hard- als software, bedraagt ze echter drie jaar. Licenties zijn te beschouwen als ICT-apparatuur. Toegepast op licenties moet evenwel er een dubbel onderscheid gemaakt worden.
Ten eerste is er het onderscheid tussen licenties die een voortdurend toegangs- en/of gebruiksrecht toekennen en diegene die een in de tijd beperkt toegangs- en/of gebruiksrecht toekennen. Als een licentie eenmalig en voor onbepaalde tijd toegekend wordt, bijvoorbeeld op gebruiksoftware voor apparatuur, dan is de kost ervan subsidiabel als kost voor wetenschappelijke investeringen, met name als kost voor de aanschaf van de onderzoeksinfrastructuur. Komen er vervolgens upgrades op de markt, dan kan de aanschaf van een licentie hierop gesubsidieerd worden gedurende de afschrijvingsperiode als onderhoudskost. Upgrades die na afloop van de afschrijvingsperiode op de markt komen, zullen met eigen middelen gefinancierd moeten worden. Als een licentie echter toegekend wordt voor een beperkte periode, bijvoorbeeld een eenjarige toegangs- en gebruikslicentie op een databank, dan is de kost ervan subsidiabel als kost voor wetenschappelijke investeringen, met name als kost voor de aanschaf van onderzoeksinfrastructuur, op voorwaarde dat de periode waarvoor een licentie aangeschaft wordt de afschrijvingsperiode van deze licentie niet overschrijdt. Zolang deze afschrijvingsperiode loopt, kan bovendien de verlenging van de licentie gesubsidieerd worden als onderhoudskost. Na afloop van de afschrijvingsperiode, zal een verlenging met eigen middelen gefinancierd moeten worden.
Ten tweede is er het onderscheid tussen subsidieaanvragen waarin de aanschaf van een licentie het enige of belangrijkste voorwerp van de aanvraag is, bijvoorbeeld een licentie op een databank, en subsidieaanvragen waarin de aanschaf van een licentie ondergeschikt is, bijvoorbeeld een licentie op besturingsoftware van een apparaat. In het eerste geval is de periode gedurende dewelke kosten gesubsidieerd kunnen worden, de driejarige afschrijvingsperiode van de licentie. De aanvraag draait immers rond ICT-apparatuur. In het tweede geval is de periode gedurende dewelke kosten gesubsidieerd kunnen worden, echter de vijfjarige afschrijvingsperiode van de onderzoeksinfrastructuur waaraan de aanschaf van een licentie ondergeschikt. Dit is weerom een toepassing van het juridische principe dat de hoofdzaak de bijzaak volgt.
Twee voorbeelden kunnen het voorgaande verduidelijken:
- Stel dat het Herculesmechanisme de aankoop van een onderzoeksapparaat subsidieert en de licentie op de bijhorende besturingsoftware. De afschrijvingsperiode van het apparaat is vijf jaar, die van de licentie op de software drie jaar. In dit geval kunnen met Herculesmiddelen upgrades van de besturingsoftware gesubsidieerd worden tot op het einde van de vijfjarige afschrijvingsperiode van het onderzoeksapparaat.
- Stel dat het Herculesmechanisme de licentie subsidieert die voor een jaar een recht van toegang tot en gebruik van een internationale, elektronische onderzoeksdatabank verleent. De afschrijvingsperiode van de licentie op de databank is drie jaar. Gedurende deze drie jaar kan de oorspronkelijke licentie verlengd worden. Concreet betekent dit dat vier jaar toegang tot en gebruik van de databank gesubsidieerd kan worden.
Voetnoot: Een zakelijk recht staat in het Belgische recht tegenover een persoonlijk recht. Het heeft de volgende karakteristieken: (1) het verleent het recht van genot op een bepaalde zaak (inclusief het recht op de vruchten ervan), (2) het geeft het recht om over een goed te beschikken en (3) het heeft betrekking op de zaak zelf en volgt deze zaak. Voorbeelden van zakelijke rechten zijn eigendom, vruchtgebruik, erfpacht, opstal, recht van gebruik, recht van bewoning en erfdienstbaarheid. De drie hiervoor vermelde kenmerken zijn in mindere of meerdere mate aanwezig bij deze verschillende voorbeelden van zakelijke rechten.